就业是民生之本，就业歧视直接侵害了劳动者的就业权，为公平就业设置了障碍，因而成为法律规制的重要对象。就业歧视现象在我国普遍存在，而反就业歧视法制相当落后。就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待。在市场化就业背景下，反就业歧视必须正确处理用工自主权与平等就业权这对“轴心”权利的相互关系。我国应当以正面赋予劳动者平等就业权作为反就业歧视的权利基础，以准确界定就业歧视作为反就业歧视的中心任务，从立法、执法和司法三个层面逐步建立健全我国反就业歧视的法律规控体系。
反就业歧视的认定
根据《消除就业和职业歧视公约》第1条第1款之规定，就业歧视主要是指基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。根据这一定义，就业歧视的认定需同时具备六大要素:（1）歧视原因，包括种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身等；（2）歧视行为，包括任何区别、排斥、限制或优惠；（3）歧视类型，包括故意歧视和事实上导致歧视的行为，即直接歧视和间接歧视；（4）歧视领域，包括获得职业的权利、获得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险和福利的权利，以及组织和参与工会等方面的权利等；（5）造成歧视后果，即剥夺、取消或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等；（6）歧视例外，即就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待，在有正当理由的情况下，某些区别、限制 优惠不构成就业歧视。
然而，尽管理论界定相对明确，但就业歧视的隐蔽性决定了确定歧视标准的困难，特别是何为“正当理由”，尚需明确。我国相关立法并没有对就业歧视做出明确的定义，《就业促进法》第12条虽有规定但是只涉及少数几种就业歧视类型，不足以对构成对就业歧视这一概念的全面界定。学界对其定义也表述不一，基本内涵却趋于一致，其目的和作用在于保障劳动者的平等就业权。
我国反就业歧视立法现状及法律困境
1.《宪法》确立平等权原则。（第33条，第42条）
2.《劳动法》规定禁止就业歧视。（第3条，第13条，第13条，第46条）
3.《就业促进法》规定公平就业。（第3条，第三章规定了“公平就业”）
4.《妇女权益保障法》规定保护妇女的平等就业权。（第22条，第23条）
5.《残疾人保障法》规定禁止就业歧视并采取积极措施。（第3条，第4条）
6.其他有关反就业歧视的规定。这些规定主要散见于行政法规、部门规章、地方性法规和我国批准生效的国际公约和文件中。
从上可见，我国在反就业歧视和促进平等就业方面的立法已经确立了一些基本原则，并在一些方面制定了具体的法律。然而，现行反就业歧视立法离一个“体系完备、制度健全、内容协调、保障有力”的就业歧视法律规控体系还有相当大的距离，我国反就业歧视依然面临诸多法律困境：
首先从立法层面来看，立法层面的问题主要集中在立法不统一、权利短缺、立法过于原则、积极行动不足和立法歧视。立法不统一，我国关于反就业歧视的的规定名目繁多，在以上立法现状中都有所列举，但是规定大多散落在不同的部门法中，零零落落，协调统一困难；权利短缺，基于平等就业权，但其规定仍停留在宣示层面，没有很好的落实到位，反就业歧视也就丧失了其良好的基础；立法过于原则，现行法中没有对就业歧视的概念及具体形式进行明确的界定；积极行动存在不足，政府采取大量积极的措施保障平等就业权，但没有得到良好的反馈，现实生活的仍有许多单位对女性员工存在隐蔽性的歧视；“立法歧视”。这是指我国现有法律、法规和各种规章中存在的一些有关就业歧视的现象，也称为制度性歧视。制度性歧视是指由于历史原因而非故意实施造成通过广泛的中性政策、习惯和待遇固定形成的特定群体遭受的普遍的有规律的社会不利状况。我国制度性就业歧视主要表现为我国就业区分政策下对进城农民工的歧视和对异地就业人员的歧视。
其次是执法层面的问题。由于相关执法规定过于原则和抽象，实践中反就业歧视执法实际“无法”可依。另一方面，反就业歧视没有一个统一、独立、有效的执行机构。目前，我国反就业歧视机构除了劳动行政部门外，还有一些指代不明的“有关主管部门”、“上级机关”等。最后是司法层面的问题。司法层面的问题主要是指反就业歧视还没有一个有效的司法救济机制。
救济途径
“无救济则无权利”。一旦出现就业歧视现象，法律能否对平等权受到侵害的劳动者进行及时有效的救济，这一点至关重要。
积极推动反就业歧视立法，弥补立法空缺，将歧视问题纳入法律调整范围，歧视的形式不仅包括直接歧视，还包括间接歧视，要求基于衡平法思想，要求考虑不同个体的特殊情况，避免一般公平规则所带来的实质不平等。注重诉讼过程中举证责任的分配，强调政府在积极消除就业歧视中的责任，积极制定和实施禁止就业歧视的政策、采取措施禁止政府以外其它组织和个人实施就业歧视、发挥“三方机制”（政府、雇主和劳动者）作用禁止就业歧视、建立处理就业歧视问题的专门机构。《反就业歧视法》还应就不属于就业歧视的例外情况作出规定，使该项立法更为可行，完备。
我国《就业促进法》第62条规定了劳动者受到就业歧视的司法救济:“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。然而，本条款规定过于原则，无论劳动者提起诉讼还是法官审理和裁判就业歧视案 ，都需要更具可操作性的具体规定。比如参考国外一些切实可行的经验，建立公益诉讼制度，完善法律援助机制。
执法方面，建立统一的反就业歧视专门机构，如美国的平等就业机会委员会，将就业歧视的法律责任落到实处。
反就业歧视是维护人权平等的核心内容，是保障平等就业权的基本途径，是促进社会和谐的重要“推手”。从国际社会反就业歧视的共同经验出发，结合我国当前实际情况，我国开展反就业歧视的方略应当是：以推进反就业歧视立法为基础，以加强反就业歧视执法为手段，以完善反就业歧视司法为保障，逐步建立健全我国反就业歧视的法律规控体系。
结语
反就业歧视既是一项法律治理工程，也是一场观念改造工程。因此，反就业歧视除了需要建立健全相关法制体系并实施法律治理外，还应开展平等就业与反就业歧视的观念教育及传播活动，使法律治理与观念再造实现有机互动，进而全面、深人推进我国平等就业与反就业歧视的发展。
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