初闻《制度是如何形成的》这本书是高考填报志愿之后,书名给我的第一感觉是历史积淀的厚重。经过一学年的法学学习后,我重新阅读此书,竟是别有一番滋味,对一些观点和理论也有了更加深刻的认识。苏力先生的文字务实细腻,借生活中的“俗人、俗事、俗语”阐述深刻的道理,这样“接地气儿”的做法,使理论蜕去了高深的外壳,走出了神秘的象牙塔,与生活融为一体,触手可及。
“世俗”好像是一个贬义词,时代仿佛在向一个充满个性化的时代发展着,但是我们真的可以不世俗吗?苏力先生写道“人要脱俗是很难的,因为‘俗’就是一种约束人的制度”,深觉有理。世俗,非指处世圆滑,而是指社会生活的实然状态,是无论我们愿意与否,我们都要面对和生活在这个现实世界。
《制度是如何形成的》汇集了苏力先生发表的部分论文、学术随笔和读书笔记。文章分为三编,第一编关注社会和法律的热点问题,第二编是对法学自身的反思,第三编是作者的读书笔记和读后感。三编分别对应了苏力先生所言的“我认为一个法学家的‘应为’”,即“关注现实、反思自我和认真读书”。苏力先生在书中的诸多观点是新奇而极富创造性的,下面我就部分观点谈一下自己的认识。
(一)传媒与隐私——读《我和你深深嵌在这个世界之中》
文章从戴安娜王妃之死写起,分析了现代传媒报道与隐私保护的问题。戴安娜王妃之死归罪于谁?为什么公众会选择性地谴责记者而不是原本最应承担责任的酒驾司机?为什么公众只对戴安娜之死耿耿于怀却对同在事故中丧命的司机和多迪视而不见?一系列环环相扣的问题被作者接连发问,揭示媒体、公共人物、大众之间的内在相互关系。
首先,“新闻自由”是社会的选择。一方面,公众人物需要媒体的包装和宣传。媒体为公众展示的是一个特定的形象,这个形象被宣传,被推广,渐渐被大众熟知的结果正是公众人物或者想成为公众人物的人追求的,他们也愿意将部分隐私自动“泄露”给媒体来巩固已经打造好的形象。另一方面,媒体在打造、强化和出售特定形象的过程中取得利益,公众则消费媒体提供的信息满足心中的欲望。
其次,三者的相互作用可能会发生流变的关系。公众人物借助传媒平台“推出”自我的同时,也被媒体消费着,不是所有媒体都循规蹈矩地选择性曝光公众人物相呈现在大众面前的信息。促使媒体不断挖掘公众人物隐私的动力是利益,而这些利益的来源恰恰是大众。换言之,大众的好奇心使得小道消息嗅到利益的气息,进而推动了小报记者肆意追踪曝光隐私。
“水能载舟,亦能覆舟”或许不止对君王臣民有意义,对于公众人物和大众也有可适用的方面。这听起来很神奇,但事实却又如此清晰,如果人为忽略掉中间的过渡,我们就会发现,一个公众人物产生到消亡的关键正是那些关切之人,而媒体只是一个为获取利益帮助大众和公众人物打造和摧毁形象的工具罢了。
苏力先生在文末的感叹无疑是点睛之笔,原来我们的“反思”也是在消费着死去的戴安娜王妃,原来我们都深深地嵌在这个世界之中。一语惊人,本以为自己是局外人,是旁观者,却不曾想到自己也是“当局者迷”。
我们都生活在一个世俗而且充满悖论的世界,世俗就是一种约束人的制度。
(二)法学是世俗和现实的——读《反思法学的特点》
文章脉络清晰,苏力先生将其对法学特点的反思与想法娓娓道来,在苏力先生看来,法学的特点有二:其一,国家幸,法学才有可能幸和兴;其二,法学的特点是务实和世俗。我对特点二颇有感触。
于学科自身而言,仿佛任何一个学科都形成实践和理论两种研究思路,在此基础上再将一个领域进行划分。实践立足于现实,理论又是对实践结果的抽象和提炼。法学“务实和世俗”的特点强调的是关注社会现实,基于社会环境讨论法学问题,提出最合适的解决方案。这或许也有语境论的影子,如果脱离了语境,分析所得的结论不免会有偏差。不同社会环境孕育不同的制度,社会自会去检验和查收已形成的规则。
于法律人群体而言,他们也面临着本质相同的问题。一方面,有些看似自主的选择其实根本没有选择。制度或许会迎来更新换代,但发生变化的前提一定是社会的需要,法律人亦是如此。这样一个“戴着镣铐跳舞”的群体,在框架之下寻求着创新,社会的需求激励产生了针对不同领域的法律工作者。真正将法律人进行划分和分类的不是法律人自己,而是不断变化的社会需求。另一方面,我们为什么会需要法律人?社会对此有需求,一个很大的原因是法律不等同于法律条文。大众并不普遍具备独立利用法律条文解决问题的能力。法律人的工作也并非只是格式化地套用已有规则解决问题那么简单,现实中存在的诸多可能性要求法律人具备更多条文之外的智慧。如果法只是法条,只是一种规则,那现实生活中也许就不再需要法律人,但现实生活中充满了不确定和模糊的事实,这些不确定才是大多数法律人生存的空间。
法学的特点是务实和世俗,无论是对学科本身还是从事相关学习和工作的人,亦或是普通的大众。
(二)制度是如何形成的——读《制度是如何形成的》
文章分析了一个在美国宪法学甚至是世界宪法学上都具有重大意义的事件——马伯里诉麦迪逊案,由此对制度的形成展开讨论,提出一个极为大胆的想法——制度的形成不是理性设计的(制度的形成具有偶然性)。
在马伯里诉麦迪逊案中,马歇尔大法官所面临的局面是棘手的,甚至可以用进退两难来形容。一边是政党之争,一边是最高法院的权威,两者的权衡必须慎重。面对如此微妙的局面,马歇尔的处理是精明的。他将诉讼重点巧妙地转化为三个精细的问题,正面解答问题,但却避免了与杰弗逊一党的正面冲突。这一“伟大的篡权”被后世称为开创了司法审查的先河,是美国宪政史上一个具有里程碑意义的重大事件。
在这篇文章中,苏力先生对这段历史进行了一个全新的阐释,马伯里诉麦迪逊案与美国的司法审查制度究竟存在怎样的联系?
现在,我们日益注重制度设计,仿佛一个制度从产生到消亡都由制度制定者把控着,都在按照程序步骤按部就班地推进着。但是,那些对制度形成有推进作用的行为真的是为了制度的形成而存在吗?未必。很多制度的形成是因为种种机缘巧合,因此是偶然的。但是巧合和偶然也不会是毫无道理,一定有其内在的脉络。人们之所以会做出有意义的行为,更可能的情况是利益使然,换言之,是为了解决眼下的困境而不得不作出的选择。特定行为和制度之间是否会存在必然的联系其实很难说清,毕竟谁也不能保证前面的行为发生,后面的制度就必然形成;同样,谁也不能保证没有前面的行为,后面的制度就一定消失不见。马伯里诉麦迪逊案就是一个典型的例子,历史是这样续写了美国的宪政,马伯里诉麦迪逊案与美国的司法审查制度被捆绑在一起成为“传奇”,但是,回归当时的语境,马歇尔好像明显更倾向于解决政党之争和最高法院威严的问题,而不是创建一个在未来可能会出现的司法审查制度。日后称道的司法审查制度——更像是一个令人惊喜的意外收获。
苏力先生在其的另一著作《大国宪制》中写到“实在的制度,必须,也只能,在实践中摸索创造,甚至试错,让时间的流水来淘洗筛选。”制度所能起到的真正作用要在历史长河中才能充分体现。这并不是因为时间具有什么天然的说服力,而是因为时间的坐标轴下,制度所面临的环境和情况日新月异,“眼看他起朱楼,眼看他宴宾客,眼看他楼塌了”,时间或许早就见怪不怪了。意义是被事后赋予的,很多发生的行为对将要产生的制度或许只是提供了一种可能性,一个起点,制度究竟是否会形成还需要其他因素的共同作用。
读苏力先生的《制度是如何形成的》,我获益匪浅。这本书是由很多篇独立的小文章组成的,文章与文章之间并没有直接必然的联系,但是我们却可以发现苏力先生的文字始终贯穿着法律经济学的观点,基于成本收益分析而洞察事物发展趋势。社会发展至今,不同的的地区已经并仍然在形成不同的习惯和风俗,这些自觉形成的制度背后是人们的需求。从婚姻制度到家族地理构成,从法律与科技结合到对法学教育的反思,借用经济学的观点看待法律和社会问题,似乎总会得到一些很犀利甚至“功利”的结论。人们在追求利益的过程中做定向选择,形成了各种各样的制度,这些制度服务于社会的整体利益,为社会总体利益最大化做出努力。尽管我认为利益主导推进社会构成的想法有其局限的一面,但是不可否认经济学的观点确实有很强的说服力。尽管今天的社会一再强调良好的品德,但是经济利益的分析看起来却是更实用、更通透的。
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